【周东发律师 美国明州泓发律师事务所 】

继佛罗里达州和德克萨斯州的两起案件后，内华达州的联邦法院 3 月 23 号也出现了第三起案件，也是集体诉讼，告中国政府疫情控制不力，造成危害，要求赔偿。




此案比前两起要专业。 首先，它的集体诉讼的原告比较单一，都是美国的小企业，不像 前两起的原告，又是个人又是企业。这样，至少在申请集体诉讼资格这一阶段，可以省去 不少麻烦。

第二，它的诉讼请求也比前两起直接。案子主要依赖《外国政府豁免法》的两项例外，商 业活动例外和非商业活动侵权导致损害例外，而重点是在后一种例外。

按照国际法惯例和保护美国政府的利益，美国国会 1976 年制定了《外国政府豁免法》。 该法规定，国家的政府行为造成的危害，美国人没有权利在美国法庭起诉。处于国际法的 对等原则，同样的案件希望在外国也不能上演。


但国际法不保护政府的商业行为造成的危害。最常见的，比如，国家发放债券，美国银行 购买，然后国家宣布债券作废。这是一种商业行为，美国银行可以在美国法庭起诉，因 为，虽然发放债券的主体是国家，但发放债券这种活动，跟公司发放股票的性质相同，所 以，这是政府的商业行为。相反，如果政府没收本国银行的资产，并且本国银行又有美国 人的投资，但结果是，美国人虽然失去了投资资金，也不能在美国法庭起诉外国政府，因 为政府的没收行为是政府执法的公共行为，是政府职权的一部分，不是商业行为。

商业活动例外



《外国政府豁免法》1605(a)(2) 款规定的商业例外有三个基本要素:1. 外国政府的行为 属不属于商业行为;2. 原告的诉求是不是基于这种行为或者跟这种行为有关联;3. 这种 行为跟美国直接有没有关联。


用这三种要素来衡量，此案的商业例外不成立。我们假定研究病毒的实验室是国家机构， 虽然病毒研究这种行为跟一般的私人公司的实验室的行为没有两样，但研究病毒之后，还 要看这个研究成果是不是用于市场，还是用于防止病毒。如果病毒结果成为商业产品，实 验室的行为有可能被视为是商业活动。如果研究结果没有变为商业产品，而是用于全民防 护，这是典型的国家政府行为。

即使实验室的病毒研究可以被视为商业行为，跟美国的关系也不明显，或者直接。本案的 原告跟中国政府或者这个实验室没有丝毫关系，即使这些公司由于疫情受到损害，但这种 损害跟这些病毒实验室的行为不能直接划等号，之间有各种各样的因素，导致疫情在美国 蔓延。

所以，此案的商业行为豁免，不会成立。

非商业活动侵权导致损害例外

《外国政府豁免法》1605(a)(5) 款规定，美国人由于外国政府或者政府机构的侵权行为 受到人身伤害或者死亡，可以在美国法庭告外国政府。这种例外常见的案例，比如，外国 的外交使团的车，在美国的马路上撞伤或者撞死美国人，或者，美国人在中国领馆或大使 馆滑倒受伤。这些人身侵权案跟美国的普通法中的人身侵权几乎是一样的，适用的也是当 地各州的人身侵权法。


但这些例外的侵权行为，必须是发生在美国国内，也就是说，假定此案的指控事实成立， 中国政府确实控制疫情不力，没有做了一个普通的谨慎的政府应该做的事，因而导致疫情 蔓延，最后传到了美国。但美国人仍然不能在美国法庭告中国政府，因为这种所谓的侵权 行为，不是发生在美国的国土上。人身侵权法是州法。美国没有联邦的人身侵权法，更没 有国际人身侵权法。

所以此种例外也不会成立。

应诉程序


虽然这起案件依据的两项例外似乎都不成立，而且，很可能，在中国政府不做任何应诉的 情况下，联邦法庭本身就可以在缺席判决阶段撤销此案，但为了稳妥起见，中国政府还是 应在此案通过繁复的法庭文件送达之后，做出回诉。美国司法制度是对抗制。如果诉讼一 方不参加诉讼活动，法庭一般会采用参加诉讼活动另一方的请求。

最常见的回诉方式是通过向法庭提交联邦民事诉讼法的 12(b)(1) 管辖权动议请求，从事实 和法律上攻击对方，在联邦管辖权上据理力争，力求在初始阶段，打掉此案。这个阶段打 不掉，还可以动用联邦民事诉讼法的 12(b)(6)撤案动议，二次打击。













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